Høring over forslag til lov om spil og forslag til lov afgifter af spil
07.03.2012
Danske Advokater afgav den 7. marts 2010 efter drøftelse med Danske IT-advokater som fagudvalg høringssvar til udkast til forslag til lov om spil m.fl. I høringssvaret påpeges en lang række problemer, som lovforslaget ikke ses at have taget højde for.
Danske Advokater har bl.a. påpeget, at den forslåede mulighed for spærring af internetdomæner er problematisk. For det første savnes der en belysning af den foreslåede ordning forenelighed med grundlovens § 77 og den europæiske menneskerettighedskonventions artikel 10. For det andet savnes der en analyse af, på hvilket grundlag myndighederne kan give henstillinger til internetudbydere. For det tredje savnes der en vurdering af, om lovforslaget er i overensstemmelse med e-handelsdirektivets artikel 12.
Uddybende forklaring af hørringssvaret
Skatteministeriet har den 12. februar 2010 sendt udkast til forslag til lov om spil og udkast til forslag til lov om afgift af spil i høring med høringsfrist den 5. marts 2010.
Danske Advokater har følgende bemærkninger til lovforslagene:
Generelle bemærkninger
EU-retlige problemstillinger i forslag til lov om spil
For så vidt angår punkt 11 i lovforslagets almindelige bemærkninger, hvor det blot anføres, at lovforslaget har været notificeret i henhold til informationsprocedure direktiv nr. 98/34/EC, savner Danske Advokater en mere uddybende redegørelse for forslagets overensstemmelse med EU-retten.
Det bemærkes, at EU-Domstolen i vid udstrækning har overladt et skøn til nationale myndig-heder ved vurderingen af, hvorvidt der foreligger almene tvingende hensyn, der i forhold til spilleområdet kan godtgøre en restriktion af fællesskabsrettens fri bevægelighedsbestemmelser.
For en sammenfatning af den danske spillelovgivnings forhold til EU-retten kan Danske Advokater henvise til UfR2008B.1, hvor professor Ruth Nielsen m.fl. redegør for problemstillingen.
I artiklen konkluderes det, at eksempelvis Danske Spils monopol i en vis liberaliseret tilstand godt kan opretholdes, idet eksempelvis finansielle hensyn dog ikke kan retfærdiggøre en restriktion af retten til fri udveksling af tjenesteydelser/kapitalens fri bevægelighed.
Hertil kommer også, at der skal tages hensyn til en forholdsmæssighed og til en proportionalitetsvurdering af de opstillede restriktioner, ligesom disse skal være egnede til at opnå lovens formål. Tilsvarende har andre lande decideret bragt eksisterende monopoler på spilleområdet i licitation.
Det er Danske Advokaters opfattelse, at lovforslaget af hensyn til alle aktører på spilområdet bør indeholde en redegørelse for forholdet til EU-retten, navnlig når det tages i betragtning, at lovforslaget er notificeret overfor EU-kommissionen.
Formålet med forslag til lov om spil
Når der ses på lovforslagets formål, der dels er beskrevet nærmere i punkt 1 i de almindelige bemærkninger til lovforslaget, dels er resumeret i en meddelelse fra Skatteministeriet af 5. februar 2010, fremgår det, at lovforslaget skal tilgodese de nuværende overskudsmodtagere, og staten sikres en langsigtet løsning på de indtægter, som kommer fra spillemarkedet.
Danske Advokater skal i den forbindelse henvise til Ruth Nielsens artikel i UfR2008B.1, hvoraf det netop fremgår, at en monopolist på spillemarkedet kan tilgodeses, men ikke således at finansielle hensyn tilgodeses, idet artiklens konklusion er, at hovedformålet med Danske Spils virksomhed er at skaffe indtægter til statskassen, hvilket er en restriktion og en diskrimination, som ikke er i overensstemmelse med EU-retten.
Danske Advokater savner således, at man i lovforslaget forholder sig til ovennævnte artikels konklusion, således at der redegøres for, hvorfor den af mange længe ventede og ønskede liberalisering af spillemarkedet er i overensstemmelse med EU-retten.
Definitionerne i forslag til lov om spil
Når der ses på definitionerne i forslag til lov om spil, er der uden nærmere begrundelse sket en opdeling af spilleaktiviteterne i tilfældighedsspil og andre spil.
Tilfældighedsspil er de spil, hvor spilleren ikke har en mulighed for at påvirke udfaldet.
Efter Danske Advokater opfattelse bør lovforslaget indeholde en redegørelse for de hensyn, der ligger bag opdelingen, herunder særligt for at sikre, at opdelingen ikke er motiveret af, at henføre de mest profitable spil til et fortsat monopol.
Det er således vanskeligt ved en gennemlæsning af det nuværende lovforslag at forstå bag-grunden for den foreslåede opdeling.
Afskærmning af det danske spillemarked
Det er Danske Advokaters opfattelse, at begrænsningen via blokering af DNS-servere og betaling til udenlandske spiludbydere kan være i strid med en række grundlæggende EU-rettigheder om varer og kapitalens frie bevægelighed.
For en uddybende kommentar henvises til det anførte nedenfor om lovforslagets § 73.
Specielle bemærkninger
Forslag til lov om spil § 43
Det er Danske Advokaters opfattelse, at det klart af lovforslagets § 43 bør fremgå præcis hvilke bestemmelser i markedsføringsloven, der erstattes, eller at markedsføringsloven tillige skal overholdes, så der skabes den nødvendige klarhed.
Der bør endvidere i lovforslaget redegøres for, om de foreslåede fravigelser er i overensstem-melse med totalharmonisering på det markedsføringsretlige område, herunder hvorledes forbrugerombudsmanden stiller sig til dem.
Danske Advokater finder det således uheldigt, at formuleringen af § 43 lægger op til en betydelig retsusikkerhed, da overholdelse af bestemmelsen i § 43 for det første er formuleret uden sammenhæng med de tilsvarende regler i markedsføringsloven og dernæst f.eks. i nr. 2 er formuleret på en sådan måde, at det er vanskeligt at forstå, hvad der menes. Danske Advokater formoder, at § 43, stk. 1, nr. 2, er tænkt som et forbud mod, at der reklameres for at spil omfattet af loven er underholdning. Det fremgår ikke tydeligt. I § 43, stk. 1, nr. 4, er det vanskeligt at forstå, hvad der præcis menes med ”spillerens sociale accept”. Der savnes en nærmere redegørelse i lovforslagets bemærkninger af de motiver bag de enkelte bestemmelser og forholdet til specialbestemmelser i markedsføringsloven, herunder reglerne om markedsføring mod børn og unge og reglerne om reklameidentifikation. For udbyderne af spil er det væsentligt, at der er klarhed over, hvorledes de må markedsføre sig.
Danske Advokater savner også en redegørelse for, hvorledes kravene i udkastet til lovforslag forholder sig til oplysningskravene m.v. i forbrugeraftaleloven, når der udbydes online spil.
Forslag til lov om spil § 73
I § 73 i udkast til forslag til lov om spil foreslås det at indføre et medvirkensansvar, som ud-strækkes til internetudbydere.
Indledningsvis bemærker Danske Advokater, at den i lovforslagets bemærkninger foreslåede henstillingsprocedure bør fremgår af lovbestemmelsens ordlyd for at skabe den fornødne retssikkerhed.
Det anføres i punkt 4.7 i de almindelige bemærkninger til lovforslaget, at sigtet med medvir-kensansvaret er at beskytte spillemarkedet, og at internetudbyderne kan imødegå strafrisiko ved at etablere “…en DNS-blokering mod et bestemt internetdomæne (internetblokering), efter at internetudbyderen har modtaget en henstilling fra spillemyndigheden [i Skatteministeriet] om, at der ulovligt formidles adgang til en spiludbyders ulovlige spilsystem.”
Til nærmere belysning af denne fremgangsmåde anføres alene, at “Internetblokering bruges i Italien og er foreslået i Frankrig.”
Danske Advokater savner overvejelser om, hvorvidt lovforslagets administrative procedure harmonerer med almindelige forvaltningsretlige principper. Ligeledes savnes overvejelser om, hvorvidt lovforslaget er i overensstemmelse med højere normer som grundloven, Den Europæiske Menneskerettighedskonvention og EU-retten.
Danske Advokater bemærker, at bemærkningerne til lovforslaget synes at forudsætte, at der på et internetdomæne alene udbydes en type af tjenester. Nemlig det eller de ulovlige spil.
Danske Advokater finder det væsentligt, at lovforslaget forholder sig til den situation, hvor der på et internetdomæne tillige udbydes en lang række lovlige tjenester, som der så også lukkes for adgangen til.
Danske Advokater efterlyser også en redegørelse for, hvordan den foreslåede spærring af be-stemte internetdomæner forventes at ville påvirke internetudbyderes aftaleretlige forhold til dets kunder, herunder kunder, der en gros salg udbyder internetadgang på en konkurrents net.
Danske Advokater savner endelig en nærmere analyse af indførelsen af det foreslåede medvirkensansvar:
For det første savnes en belysning af den foreslåede ordnings forenelighed med grundlovens § 77 og den europæiske menneskerettighedskonventions artikel 10. Problemstillingen har været overvejet generelt i Straffelovrådets betænkning 1462/2005, se navnlig kapitel 6 og 7, og konkret i eksempelvis Norge. I den norske betænkning om lovtiltag mod datakriminalitet (NOU 2007:2), punkt 5.13, anbefaler 5 ud af 6 udvalgsmedlemmer således, at der ikke indføres regler om internetblokeringer i et forsøg på at imødegå eksempelvis ulovlige spiludbydere.
For det andet savnes en nærmere analyse og klargøring af, på hvilket grundlag spillemyndig-heden kan give henstillinger til internetudbyderne. Der savnes navnlig en stillingtagen til hvilke retssikkerhedsmæssige garantier, der er knyttet til udstedelsen af en henstilling, herunder til om en henstilling forvaltningsretligt udgør en afgørelse, med de heraf følgende sagsbehandlingskrav.
Med de konsekvenser lovforslaget lægger op til, må det kræves, at henvendelsen fra spillemyndigheden indeholder dokumentation for, at et domæne, der ønskes blokeret, anvendes af en spiludbyder, der markedsfører sig i Danmark.
I den forbindelse vil det være relevant med en stillingtagen til, hvornår et spillested kan siges at markedsføre sig i Danmark, så man er omfattet af dansk spillovgivning.
Hvordan skal man f.eks. forholde sig til den situation, at oplysninger om et internetdomæne spredes via de sociale platforme, uden at der kan siges at ske markedsføring i Danmark i traditionel forstand?
Der savnes endvidere en stillingtagen til, hvordan ikke blot grundlaget for men også omfanget af udstedte henstillinger gøres offentligt tilgængeligt og gennemsigtigt.
For det tredje savnes en vurdering af, om lovforslaget er i overensstemmelse med e-handelsdirektivets (2000/31/EF) artikel 12, hvorefter en internetudbyder, der blot foranledi-ger teknisk transmission af online-indhold gennem et netværk, ikke kan ifalde straf- eller erstatningsansvar. Ansvarsfriheden gælder formentlig uanset, om internetudbyderen gøres opmærksom på, at der transmitteres indhold, der kan være retsstridigt.
Direktivet finder ganske vist ikke anvendelse på spilleaktiviteter, men det er uklart, om denne undtagelse også omfatter formidlere af online-tjenster, der indeholder spilleaktiviteter. Denne uklarhed bør efter Danske Advokaters opfattelse ikke afklares i det strafferetlige system, således som lovforslaget synes at lægge op til.
Det vil således være ønskeligt, om rækkevidden af e-handesdirektivets art. 12 blev afklaret inden lovforslagets vedtagelse.
Såfremt e-handelsdirektivets art. 12 finder anvendelse, vil det være direktivstridigt at indføre en national regel om, at internetudbyderne kan ifalde strafansvar i en situation, hvor de efter direktivet kan påberåbe sig ansvarsfrihed.
Det bør også afklares, om indførelsen af DNS blokering kan være i strid med de nye teledirektiver, der blev vedtaget i november 2009.
Endelig finder Danske Advokater anledning til at bemærke, at det er Danske Advokaters erfaring, at mulighederne for at flytte en internetbaseret forretning over på nye domæner er mange og forholdsvis lette at anvende. Det samme gælder mulighederne for via udenlandske internetudbyder eller andre typer tjenester at omgå en DNS blokering.
Danske Advokater finder det betænkeligt at indføre DNS blokering, når man allerede forud for lovforslagets vedtagelse ved, at DNS blokeringen vil være meget nem at omgå.
Danske Advokater bemærker i øvrigt, at for at en DNS blokering skal have en chance for at være effektiv og konkurrenceneutralt, må det kræve, at alle danske internetudbydere samtidig bliver bedt om at foretag blokeringen.
Danske Advokater efterlyser i den forbindelse en stillingtagen til, hvordan spillemyndigheden vil sikre sig, at alle danske internetudbydere hver gang modtager meddelelse om spillemyndighedens ønske om blokering.
Danske Advokater finder det i den forbindelse ønskeligt, at det bliver belyst, hvor mange internetudbydere der er, så de administrative byrde kan blive fuldt ud belyst.
Danske Advokater bemærker i den forbindelse, at der i dag er flere og flere måder at tilgå internettet på, så der er en formodning for, at antallet af internetudbydere fremadrettet vil stige.
De ovenfor anførte principielle spørgsmål bør belyses tilbundsgående og eventuelt gøres til genstand for en offentlig høring.
Danske Advokater bemærker, at en række af de principielle betænkeligheder tillige gør sig gældende i relation til det foreslåede medvirkensansvar for betalingsformidlere. Danske Advokater ser således gerne, at det bliver belyst hvor effektiv det foreslåede forbud forventes at blive, når det i øvrigt betænkes, at en dansk statsborger helt lovligt ville kunne anvende en række udenlandske kortudstedere og betalingsformidlere, herunder udenlandske banker, og når der henses til hvor hurtigt information herom kan spredes på internettet. Danske advokater savner også en belysning af, hvilke erfaringer andre lande/stater, der har forbudt betalingsformidling, har gjort sig og hvilke konkurrence- og markedsmæssig udfordringer, de har stået og står overfor.
Forslag til lov om spil §§ 76-78
Efter Danske Advokaters opfattelse tilgodeser lovforslagets ikrafttrædelses- og overgangsbe-stemmelser Danske Spil, idet alle andre spiludbydere end Danske Spil fra dagen efter offentliggørelse i Lovtidende frem til ikrafttræden 1. januar 2011 kan risikere at blive sigtet og dermed udelukket fra at få en licens.
Det er efter Danske Advokaters opfattelse ikke en hensigtsmæssig måde at lovgive på, da hovedformålet må være at sikre en lige og fair adgang til markedet. Danske Advokater anbefaler derfor, at ikrafttrædelses- og overgangsbestemmelser genovervejes, så lige og fair adgang til spilmarkedet sikres.